崔建远：民法分则物权编立法研究（上）
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本文摘编于崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。本文为其删减版，注释已省略，内容也进行了精简处理，完整版欢迎点击阅读原文查看。
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〔作者简介〕中国民商法律网授权学者，教育部“长江学者”特聘教授，中国民法学研究会副会长、北京市法学会物权法研究会会长，清华大学法学院教授、博士生导师。
摘要：编纂中国民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，取消抵押物转让需要取得抵押权人同意的规定，协调海域使用权与其他权利之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“依法占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物制度，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。
关键词：物权编立法；物权法定主义；物权变动；物权客体
《物权编》遵循的指导思想是：坚持正确的政治方向，走中国特色社会主义法治道路；适应中国社会改革、前进的现实，满足中国社会生活对于物权制度的实际需要；贯彻落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》及《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，将其中有关物权的政策转化为法律制度及具体规则；对于《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）及其他单行法有关物权的制度及规则与《物权编》之间的关系，采取“既不推倒重来，也不照单全收”的方针。
一、《物权编》还是“财产法编”？
民法典保持中国现行法关于物权的理念、体系和规则，还是变为财产权的理念、体系与规则？这事关民法典的体系、结构及规则的设置，特别是牵动法律理念、法哲学思想的重大变革，不可小视。
物权法受其自身的调整范围和功能所限，无法周到且合适地、甚至不能规制知识产权、股权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息等无体财产，财产法若能自知识产权、股权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息甚至债权等无体财产所形成的关系中提取“公因式”地概括、抽象出一般规则，这些规则不但具有构成要件，而且明确法律效果，能够有效地反作用于这些关系，那么，由“财产法”取代“物权法”，作为《民法典》的一编，无疑是上上策。但是，在笔者迄今为止所阅读的文献中，普遍适用于知识产权、股权、债权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息等无体财产所形成的关系，且包含构成要件和法律效果的财产法规则，尚付阙如。如此，欠缺构成要件和法律效果的所谓“财产法规则”，是不合格的民法规则，是其不可成为《民法典》一编的致命弱点。在中国现行民法及其理论体系中，所谓财产权，绝非仅仅限于所有权等物权，而是泛指物权、债权、知识产权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息等形形色色的可以用货币衡量、评价的权益，而债权早有完备的自成体系的制度及理论，不同于物权制度及学说，更不同于知识产权制度及诠释。网络虚拟财产究竟是不是民法认可的财产，即使是做肯定的回答，也存在着应否由物权法规则调整的疑问和争论。数据及其他有关个体信息所形成的权利，究竟属于人格权还是财产权，抑或二者兼具，到底是划归一种权利之中还是分而治之，亦无定论。法律人无视这些本质区别而制定“财产法编”，如何科学地、适当地处理债权的规则及理论？更遑论如何科学地、适当地对待知识产权、网络虚拟财产、数据及其他有关个体信息的规则及学说了！
有鉴于此，我们应当务实地考虑和处理问题，还得“无奈地”编纂《物权编》，而非“财产法编”。知识产权法或信息财产权即便入“典”，也是形成《中华人民共和国民法典·知识产权编》或《中华人民共和国民法典·信息财产权编》，而非与固有意义上的物权法混杂在一起。待法律人成功地设计出具有构成要件和法律效果的、能够普遍且有效地适用于物的归属和利用的关系、相对人之间的交易关系、智力成果的归属和利用的关系、网络虚拟财产关系、数据及其他有关个体信息等关系的“财产法”一般规则的未来，再修订《民法典》，变《物权编》为“财产法编”。
二、物权种类宜丰富多样并相对开放
《物权法》一方面奉行特别严格的物权法定主义（第5条），另一面规定的物权种类又仅限于所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权和留置权。即使着眼于整个法律体系，工程款优先权、船舶优先权、土地使用权出让金优先权等，也还是不敷使用，不足以适应千变万化的经济交易关系的发展，无法满足现实生活对相应物权的多方面需求。
关于创设物权
在上述背景下，为实际需要，当事人只好依其意思表示创设“物权”，但时常难以如愿：在该约定违背公序良俗或违反法律、行政法规的强制性规定时被认定为无效；在不存在这些原因时，由于物权法定主义不允许当事人以法律行为创设民法或其他法律所不承认的物权，这些所谓的“物权”最多发生债权的效力。
应该看到，仅仅赋予债权效力以解决问题的方式具有不圆满性，作权宜之计尚可理解，长久如此则不能尽如人意。因为债权毕竟只有相对性，而无对世的效力，在中国现行法是否承认了第三人侵害债权存疑的背景下，仅承认居住权、典权等权利为债权，难以有效地抵御第三人对标的物主张物权或第三人实施不法侵害。
《物权编》应当尽可能多地设置物权的种类，虽然继续保持物权法定主义，但须避免其僵硬化，仅使具有一定的物权效果即可符合社会的需要的，得依个别具体情形，赋予若干物权效力，如共有物分管合同，对于知或可得知有该合同存在的应有部分受让人、共有人得执以对抗之；关于物权法的一定权利内容规定，得依该权利的性质和目的，于不逾越或抵触其权利的核心范围内，予以类推适用，或扩张或减缩该物权的内容，俾使新型态的权利亦得成为该物权的一种，而融入现行物权法体系；积极活用其他法律制度，俾获得与物权相同或相当的法律利益，如非典型担保的代理受领或备偿专用账户，利用委托、代理和抵销制度，达到债权担保的目的；承认习惯法甚至习惯可以创设物权，当依习惯法生成新的公示方法时，即使认可依习惯法生成的该种物权，也无须担心物权法的公示原则会被破坏。并且，这样还会克服物权法定主义无法适应经济交易关系的发展，无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。
关于物权的种类
《物权编》应当尽可能多地设置物权的种类，至少包括居住权、典权和“三权分置”构想下的土地经营权三种物权类型。所谓居住权，是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利，可分为社会性居住权和投资性居住权。所谓社会性居住权，即自罗马法以来的传统居住权，属于典型的人役权，系老年人、妇女及未成年人等特殊群体居住他人住房而享有的权利，具有保护弱者权益的功能。因其为特定人的居住需要而设定的，故不得转让，不得继承。所谓投资性居住权，虽然也是非所有权人较为长期地对他人房屋享有居住的权利，但它是一项独立的用益物权，可以独立地转让和继承，居住权人有权对作为标的物的房屋进行任何合理的用益，特别是有权进行使用出租和用益出租。投资性居住权能使房屋所有权与财产利用权的配置达到最优化，实现最大效益，这极大地满足了人们居住和投资的双重需求，成为居住权制度重要发展空间。合资建房或购房时产生的居住权、分时度假酒店式产权类型的居住权在实务中不乏其例，就是明证。此外，基于土地资源的有限性及建筑成本的昂贵，不可能完全通过房屋的所有权来解决人们的居住问题，而居住权的设立，不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果，也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。可以说，居住权乃是在所有权人和非所有权人之间架起一个可以过渡的中间地带。因而，《物权编》应当增设居住权。
关于典权
典权，指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的物权，它乃中华民族传统的权利，兼有用益物权和担保物权的双重属性，应为《物权编》所承继，其理由如下：（1）典权为最具中华文化特色的不动产物权制度，保留典权有利于维持民族文化，充分显示中华民族崇敬祖先及扶弱济贫的道德思想。（2）典权制度得以兴起的原因，是典权具有两全其美的经济功能：就出典人而言，乃获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人的不动产取得使用权、收益权的方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权（相当于中国大陆现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权）、农育权（相当于中国大陆现行法上的土地承包经营权）等用益物权均不及焉；其二为典价的支付并有取得典物所有权的可能，出典人一旦不为回赎，典权将因而蜕变或升格为所有权，该项社会机能为其他用益物权所无，乃典权的最大特质。这种经济功能在现今社会仍可具备和需要。尤其是待发展到一定阶段时，一批专门从事媒介出典或承典的公司，不但更加有效益，而且会解决一批人的就业问题。由此显现出在法律上设立典权制度的必要性。况且，中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯的转变不可能整齐划一，既然民间存在设定典权的情形，《物权编》就不可没有相应的规则予以规范。（3）任何法律制度都具有其独特的价值，不可能被其他制度完全替代。尽管法律制度之间具有互补作用，这是建立法律体系所必需的。但是，不得把法律制度的互补作用认定成法律制度之间的相互替代。典权人对典物的使用、收益并无限制，为租赁、借贷及地上权等制度所不能取代；抵押权须将标的物变换价金，始能受偿，而典权中出典人放弃回赎，即由典权人取得典物所有权抵偿典价，两者之间程序的繁简立分高下；出典人回赎典物虽与买回类似，但在买回情况下，标的物所有权已转移于买受人，如果买受人将其出卖给他人，即无法买回，而典物所有权仍属出典人，回赎权行使，典权即归消灭，不致无法赎回，甚为便利，故典权制度并未丧失其价值。不动产质权和买回虽然在一些方面可以起到典权制度的作用，但是，无论如何，不动产质权和买回都不可能具有典权的所有功能，也不可能替代典权制度。典权制度曾经长期存在，已证明了其独特的价值和中国物权法制度的特色。（4）任何法律制度都难以十全十美，不宜以某一制度在某方面存有缺陷，就简单地予以否定。典权制度固然有其不足，但是，随着社会的发展，立法的完善，它可被弥补。
关于农户承包权
农村土地的集体所有权归集体所有，是土地承包权的前提。农户享有的承包经营权在土地流转中又派生出经营权，集体所有权是根本，农户承包权是基础，土地经营权是关键，这三者统一于农村的基本经营制度。
集体土地所有权、农户承包权已由中国现行法确立为物权，《物权编》应予承继，不应存疑。但土地经营权究竟应当被赋予物权的效力还是仅仅作为债权对待，意见不一，需要慎思。从应尽可能地优化权利人的法律地位、使土地经营权成为更为有效的融资手段等方面出发，将土地经营权设计为用益物权确有必要。《物权编》应该落实这一规定，可供选择的方案至少有两个：一是集体土地所有权作为母权，土地经营权这个子权自集体土地所有权中派生出来；二是农户承包权作为母权，由其派生出土地经营权这个子权。
关于建设用地使用权
《物权法》第136条前段规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”这实际上承认了三种类型的建设用地使用权，其精神应由《物权编》承继，只是应当明确此处所谓地表、地上、地下的内涵和外延，并且对以地上为客体的建设用地使用权、以地下为客体的建设用地使用权最好以空间权的形态予以表现。这样，所谓以地表为客体的建设用地使用权，是指地表，是指以宗地所在的水平界址以及位于界址上下的必要空间为客体的建设用地使用权。所谓以地上为客体的建设用地使用权，是指依规划确定的以距地面一定高度的空间为客体的建设用地使用权，又叫区分建设用地使用权，或分层建设用地使用权。某些空中走廊的权源就是这种建设用地使用权。所谓以地下为客体的建设用地使用权，是指依规划确定的以距地面一定深度的空间为客体的建设用地使用权，又叫区分建设用地使用权，或分层建设用地使用权。许多地下商城、地铁的权源就是此类建设用地使用权。
关于法定地役权
地役权区别于相邻关系表现在若干方面，其中一点是后者具有法定性，而前者时常通过当事人的意思表示设立。不过，假如完全拘泥于当事人的约定，则未必十分切合实际生活的需要。例如，“川气东送”、“南水北调”、三峡输电线路的安装等工程，若采取地役权模式解决利用沿途土地的权利，就面临着土地权利人不同意签订地役权合同的危险。欲突破沿途土地权利人拒绝签订地役权合同的障碍，保障地役权肯定设立，以满足国民经济发展和保障国家战略安全，可有两条路径：一是规定强制缔约制度，二是设置法定地役权制度。因此，《合同编》可规定强制缔约制度，《物权编》则应设计法定地役权类型。
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责任编辑：陈晶
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